Selama bertahun-tahun, di sektor aset kripto, terdapat kekurangan peraturan khusus yang mengatur pasar ini, siapa yang menyediakan layanan di dalamnya dan yang telah mengakui dampak penuh dari aset tersebut dan transaksi yang menjadikan aset tersebut sebagai objeknya. Sebentar lagi, pada tanggal 30 Desember, Peraturan (UE) 2023/1114 tentang Pasar Aset Kripto (MiCA) akan berlaku sepenuhnya, tanpa mengurangi rezim transisi bagi penyedia yang telah menjalankan aktivitasnya sebelum tanggal tersebut, sesuai dengan ketentuan dalam organisasi negara-negara anggota.
MiCA pada dasarnya mengatur pasar, penyedia layanan, dan penerbitan aset kripto, dengan aturan yang dirancang (terlepas dari apakah aturan tersebut lebih tepat atau tidak) untuk mengatur jenis aset ini. Namun, pasar-pasar ini telah beroperasi selama lebih dari satu dekade tanpa peraturan yang jelas. Hal ini menimbulkan situasi yang kompleks, dimana permasalahan mengenai aset-aset yang memiliki karakteristik tersendiri dan jauh dari aset fisik atau keuangan tersebut telah terselesaikan, dengan peraturan yang diusulkan untuk asumsi-asumsi lain. Misalnya, permasalahan peminjaman aset kripto (bitcoin misalnya) telah diselesaikan dengan KUHPerdata (1889) atau dengan KUHPerdata (1885).
Mengingat bahwa aset-aset tersebut merupakan aset-aset yang tidak secara jelas disebutkan dalam aturan-aturan ruang lingkup tindakan pengawas (di Spanyol, BdE, CNMV atau DGSFP; di UE EBA, ESMA atau EIOPA), maka aset-aset tersebut tetap berada di luar jangkauan radar. dan, hanya saja, hal ini mengakibatkan entitas-entitas tersebut mengeluarkan peringatan, yang dalam beberapa kasus terlalu umum, mengenai kemungkinan risiko yang ditimbulkan oleh aset-aset tersebut. Faktanya, agar CNMV dapat mengetahui tentang periklanan aset kripto sebelum MiCA, LMV harus dimodifikasi, dengan secara tegas menghubungkan kekuatan tersebut dengan LMV tersebut.
Peraturan pertama yang muncul di UE mengenai hal ini berasal dari persyaratan pengendalian anti pencucian uang, menyusul persetujuan Directive (EU) 2018/843, yang mensyaratkan bahwa “Negara Anggota menjamin bahwa penyedia layanan untuk pertukaran mata uang virtual untuk mata uang fiat dan penyedia layanan penitipan untuk dompet elektronik terdaftar”, yang di Spanyol dialihkan berdasarkan Keputusan Legislatif Kerajaan 7/2021, yang mewajibkan pendaftaran pada BdE kustodian dan pertukarandengan kendali atas prosedur AML dan akreditasi personel manajemen yang bereputasi baik, namun tanpa pengawasan atas aktivitasnya.
Meskipun pada praktiknya tidak ada peraturan yang berlaku untuk jenis aset dan pasar ini, hal ini tidak menjadi hambatan bagi perkembangan dan evolusinya yang terus-menerus, dengan inovasi yang tidak dapat disangkal, namun juga dengan banyak masalah dan risiko yang, dalam kasus tertentu, telah merugikan. investor, yang tidak memiliki peraturan perlindungan. Namun, masih banyak negara yang belum memiliki peraturan minimum yang mengatur pasar, penyedia layanan, dan penerbitan aset kripto, dan meskipun demikian, mereka memiliki banyak pengguna yang menggunakan aset ini untuk beroperasi secara rutin, baik di jual belidalam investasi atau pembayaran.
Hal ini memotivasi perdebatan tentang perlu atau tidaknya regulasi aset kripto (khususnya mata uang kripto), yang mewakili fenomena sosial baru yang berkembang tanpa, hingga saat ini, regulasi menjadi hal yang penting. Sifatnya sebagai suatu aset yang mempunyai sifat khusus menyebabkan pada umumnya tidak adanya pengawasan. Beberapa yurisdiksi, alih-alih mengatur rezim mereka, malah malah melarang penyediaan layanan di sektor ini kepada pemain tradisional di pasar keuangan, yang telah menghasilkan pertumbuhan signifikan di sektor Fintech, dengan munculnya penyedia layanan baru, dan /atau penggunaan dompet industri otomotif.
Namun, hal ini tidak berlaku untuk semua aset kripto dan, dalam kasus tertentu, aset tersebut hanya dapat diterbitkan dan diperdagangkan jika ada peraturan – aturan tegas yang mengatur dan mengatur emisi ini, yang disebut tokenisasi (representasi atau penggabungan suatu nilai atau hak). dalam aset kripto) yang diterbitkan dalam DLT) -, memberikan efek hukum penuh, mengakui kesetaraan fungsional sehubungan dengan hak yang diwakili atau dimasukkan dalam aset digital sehubungan dengan yang dimilikinya dalam sistem yang tidak berdasarkan DLT.
Inilah yang terjadi, misalnya, pada pasar keamanan atau, sebagaimana disebut di UE, instrumen keuangan. Peraturan menyeluruh atas jenis aset ini (saham, obligasi, dana, dll.) mencegah tokenisasinya atau, dalam kasus terbaik, menurunkannya ke pasar primer tanpa dapat dinegosiasikan dalam kerangka pusat perdagangan (SMN, OTC). , pasar terorganisir, dll.). Diperlukan standar yang memungkinkan dan mengakui representasi DLT dari jenis aset ini, singkatnya, yang memberi wewenang bahwa aset tersebut dapat diterbitkan dan diperdagangkan menggunakan teknologi ini, menjadi alternatif dari sistem pemindahbukuan.
Di UE, hal ini dimungkinkan dengan disetujuinya Peraturan 2022/858 tentang rezim percontohan untuk infrastruktur pasar berdasarkan DLT, yang telah diterapkan di Spanyol dengan LMVSI tahun 2023. Namun ini bukanlah aturan, melainkan pengecualian. . Sebagian besar yurisdiksi, hingga saat ini, tidak mempertimbangkan tokenisasi aset jenis ini dan, oleh karena itu, dilarang melakukannya. Inovasi dibatasi oleh peraturan, meskipun faktanya efisiensi yang dihasilkan di pasar-pasar ini terbukti dan relevan.
Kasus lainnya adalah dokumen komersial atau surat berharga yang dapat dipindahtangankan (surat wesel, surat promes, bill of lading, dll.), yang tokenisasinya, untuk memberikan kesetaraan fungsional pada dokumen fisik, juga memerlukan pengakuan tegas dari pembuat undang-undang, yang memberikan format elektronik. efek yang sama seperti dokumen fisik, memungkinkan pemiliknya diidentifikasi melalui siapa yang memiliki kendali atas aset digital. Tanpa aturan tegas yang mengatur hal tersebut, dokumen elektronik (token) tidak akan memuat hak literal dan otonom, sebagaimana diperbolehkan dengan dokumen fisik. Regulasilah yang memungkinkan adanya dampak, yang mendorong inovasi. Di Spanyol, kami tidak memiliki peraturan terkait dengan hak-hak semacam ini. Sebaliknya, Inggris atau Perancis, antara lain, sudah memiliki undang-undang yang mengakui dampak penuh dari dokumen perdagangan yang diberi token, yang sudah ada sebelumnya dalam Model Hukum UNCITRAL tentang dokumen yang dapat dipindahtangankan secara elektronik.
Kerangka peraturan dapat menjadi bagian mendasar agar pasar dapat berfungsi dengan baik, penyediaan layanan yang memadai atau penerbitan aset digital yang benar, perlindungan stabilitas keuangan, hak investor, dan kredibilitas sektor ini. Namun relevansinya tidak sama dalam semua kasus, tergantung pada sifat aset yang tunduk pada aturan tersebut.
Dengan demikian, mungkin tidak ada peraturan yang jelas mengenai aset-aset ini dan hal ini tidak akan menghalangi pasar untuk berkembang sepenuhnya, praktis tanpa kendali atau pengawasan apa pun, harus merujuk, jika perlu dan bila perlu, tindakan ilegal ke bidang kriminal. Inovasi, dalam hal ini, bersifat permanen dan tanpa batasan apa pun. Hal ini telah terjadi pada cryptocurrency di UE hingga hadirnya MiCA. Dan hal ini akan terus terjadi di beberapa wilayah hukum. Dalam hal ini, regulasi dapat menjadi sarana untuk melindungi kepentingan dan sekaligus menjadi instrumen yang mendorong inovasi, karena adanya kepastian hukum yang dihasilkannya, namun hal ini tidak penting.
Dalam kasus lain, ketika aset non-tokenisasi sudah diatur dan penerbitannya dikonfigurasikan dalam bentuk tertentu yang direncanakan secara hukum, tokenisasi tidak ada artinya atau bahkan mungkin ilegal. Ini adalah standar yang memungkinkan penerbitan DLT dan memberikan dampak hukum penuh yang dapat menghasilkan insentif untuk inovasi. Regulasi terkadang menjadi hal yang penting.
Alfredo Muñoz adalah profesor Hukum Komersial di UCM, Of Counsel di Grant Thornton dan Of Counsel di Ceca Magán Abogados